[책서언] 현대미국신탁법, 민들레 제2권, 세창출판사, 2005

December 13, 2004

발 간 사



  몇 달 전 뜨거웠던 어느 여름날 ‘미국계약법입문’이라는 제목으로 민들레 시리즈 제1권이 출간되었습니다. 새로운 법학적 과제를 탐색하고 문제해결의 실마리를 찾아보겠다는 조금은 색다른 마음으로 시작한 사업이었습니다. 그러다 보니 제1권과 제2권 사이에 시간적 간격이 너무 크면 어쩌나 하는 걱정도 있었습니다. 그런데 다행스럽게도 이번에 민들레 시리즈 제2권으로 ‘현대미국신탁법’을 번역·출간하게 되었습니다.   
  지금 우리들이 접하고 있는 신탁(trust)은 영국에서 기원한 것으로 형평법(equity)으로 발전된 개념입니다. 신탁법은 코먼로 법계의 법학교육에 있어서 매우 중요한 교과목으로 다루어지고 있습니다. 그 이유는 무엇일까요? 이는 아마도 신탁제도가 가지고 있는 이론적·실제적 중요성 때문이라고 봅니다. 옥스퍼드(Oxford) 대학교에서 영국 법제사를 연구했던 故 Maitland 교수의 다음과 같은 말은 코먼로 법계에 있어서 신탁제도가 가지는 위치를 잘 표현하고 있습니다: “영국인들이 법률학에서 이룬 가장 큰 업적이 무엇이냐고 묻는다면 그에 대한 가장 적절한 답은, ‘신탁’이라는 제도를 수세기 동안 발전시켜온 것이 될 것이다.” 
  그러나 신탁제도는 이제 코먼로 법계 국가에서만 이용되는 것으로 머물러 있지 않습니다. 우리나라와 일본은 이미 신탁법을 가지고 있습니다. 유럽에서는 1999년 8개 조문으로 된 ‘유럽 신탁법 원칙(Principles of European Trust Law)’이 공표되었습니다. 심지어는 중국까지도 2001년에 신탁법을 제정하기에 이르렀습니다. 가장 자본주의적인 제도로 평가되는 신탁제도는 법체계의 차이와 무관하게 빈번하게 이용되는 법적 장치로 자리를 잡았습니다. 그 이유는 무엇일까요? 그것은 신탁제도의 유연성(flexibility)에 있다고 할 것입니다. 하버드(Havard) 대학교에서 신탁법을 강의했던 故 Scott 교수는 신탁에 관하여 다음과 같이 설명한 바 있습니다: “코먼로 법체계의 특색은 유연성에 있다. 그리고 그 중에서도 신탁은 가장 유연한 법적 고안물(장치)이므로...그 적용범위는 매우 넓다.” 또한 현재 예일(Yale) 대학교에서 신탁법을 강의하고 있는 Langbein 교수도 신탁이 많이 이용되는 이유 중의 하나로 유연성을 들고 있습니다. 
  우리나라에서 1961년에 신탁법이 제정된 이후로 거의 반세기가 지났습니다. 그리고 현재 신탁제도는 부동산투자신탁, 증권투자신탁 등의 금융수단으로서 활발하게 이용되고 있습니다. 그러나 이러한 사정과는 어울리지 않게 신탁법에 대한 기초적인 연구는 상당히 미흡한 상태에 있습니다. 앞으로 경제성장과 함께 투자의 형태와 대상은 더욱 다양해질 것이고, 그러한 투자수단으로서 신탁제도의 이용이 더욱 빈번해질 것이 분명합니다. 경제가 발전하기 위해서는 금융시장이 활발하고 안정적이어야 합니다. 금융법의 한 부분을 담당하고 있는 신탁법에 대한 면밀한 연구가 요구되는 이유를 분명하게 이해할 수 있습니다. 
  신탁제도에 대한 미국의 경험, 그리고 국제금융 시장에서의 미국의 위상을 생각해 볼 때 미국 신탁법에 대한 심도있는 연구는 학문적 중요성을 인정하기에 충분합니다. 바로 이러한 배경에서 민들레 제2권이 기획된 것입니다. 이 책은 ‘現代米国信託法’(東京, 有信堂, 2002)을 번역한 것입니다. 원래는 다른 연구과정에서 이 책 중의 일부만을 참조하려던 것이었는데, 그 내용이 미국 신탁법의 현대적 변화상을 비교적 잘 설명하고 있다고 판단하여 전체를 번역하기에 이르렀습니다.
  민들레 제2권은 우리 연구실의 조교로 근무하는 吳英傑 君과 제가 공동으로 작업한 결과물입니다. 평소에 저는 저의 곁에 머물고 있는 훌륭한 여러 제자들로 인하여 행복감을 느낄 때가 많습니다. 英傑 君도 그러한 제자 중의 한 사람입니다. 학문에 뜻을 두고 정진하고 있는 英傑 君은 저의 충고에 따라 신탁법을 공부하고 있습니다. 친애하는 제자와 함께 연구하고 글을 쓰는 과정에서 색다른 즐거움을 느낄 수 있었습니다. 앞으로 많은 제자와 더불어 이와 같은 작업을 할 수 있었으면 좋겠습니다. 그 과정에서 제자들이 학문적으로 성장하는 한편, 학문에 대한 경외심과 사람에 대한 겸손함을 배울 수 있기를 바랍니다.
  민들레 제2권의 출간에 있어서 몇 분들께 감사의 말씀을 전하고자 합니다. 우선, 原著者들과 原出版社에 감사합니다. 특히, 東京大學 法學部의 樋口範雄(히구치 노리오) 교수님께 깊이 감사드립니다. 히구치 교수님은 한국에서 번역본을 내는 일에 대하여 다른 原著者들과 原出版社가 특별한 조건없이 양해를 할 수 있도록 신속하고 적극적인 노력을 아끼지 않으셨습니다. 제가 할 일을 기꺼이 대신 해 준 히구치 교수님의 배려는 저로 하여금 학문 동업자로서의 따스한 연대감을 느끼게 해주셨습니다. 다음으로, 세창출판사에 감사의 마음을 전합니다. 이 책의 출판을 결정해 주신 이방원 사장님, 그리고 늘 한결같은 성실함이 아름다운 임길남 상무님께 감사드립니다. 또한 책표지를 비롯하여 책의 완성도를 높이기 위하여 구석구석 세심하게 마음을 써주신 김명희 실장님께도 깊은 감사를 드립니다.
  민들레 제1권을 출간하면서 “앞으로 이 시리즈에 우리들의 파릇한 의지와 희망을 담아가고자 합니다.”라고 말한 적이 있습니다. 이번에 출간되는 제2권이 그 약속을 지키는 작품이 되었는지에 대해서는 확신이 없습니다. 그러나 최소한 우리들의 의지가 아직은 꺾이지 않고 생생함을 확인하는 계기는 된 것 같습니다. 그래서 오늘은 안도의 한숨을 내쉬어 봅니다. 

 


2004년 12월 12일

고려대학교 법과대학 연구실에서
기획자 명 순 구 교수 드림 



머리말



  이 책은 2002년에 日本의 출판사 有信堂에서 출간한 ‘現代米国信託法’을 번역한 것입니다. 이 책은 일본의 법학자들이 미국의 신탁법을 비교법적 시각에서 연구한 내용을 담고 있습니다. 그러므로 이 책은 우리나라의 독자들에게 일본법과 미국법을 함께 이해할 수 있는 기회를 줄 수 있다고 봅니다.
  연방국가인 미국의 법은 각 州마다 그 규율내용이 같지 않습니다. 그러나 이 상황은 법운영에 있어서 효율성이 떨어질 뿐만 아니라 경우에 따라서는 고비용구조의 원인이 됩니다. 이러한 현상을 극복하기 위하여 제정되는 것이 바로 표준법(Uniform Code 또는 Uniform Act)이고, 그 중에서 대표적인 것이 UCC(Uniform Commercial Code)입니다. 
  신탁법 분야에 있어서도 표준법 제정작업이 있었습니다. 2000년에 제정된 것으로서 이 책의 주된 논의대상은 표준신탁법전(Uniform Trust Code)입니다. 그런데 이것이 신탁법에 관한 최초의 표준법은 아닙니다. 1936년에도 표준신탁법(Uniform Trusts Act)이 제정된 적이 있었습니다. 그러나 그 규율내용이 매우 부족하여 신탁관계에 관한 충분한 규율이 되지 못하였습니다. 그리하여 신탁관계에 관한 규율은 각 주의 제정법 또는 판례에 맡겨질 수밖에 없었습니다.
  시간이 경과함에 따라 미국에 있어서 신탁제도에 상당한 변화가 일어났습니다. 거래계에서 신탁제도의 활용빈도가 높아졌다는 양적 측면뿐만 아니라, 유언을 대체하는 방법으로 철회가능신탁이 급속하게 보급되는 것과 같이 질적인 측면에서도 변화가 있었습니다. 또한 신탁관계가 한 개의 州 안에서만 운영되지 않고 여러 州에 걸쳐 관리되는 경우도 많아졌습니다. 각 州의 신탁법은 이러한 변화에 효율적으로 대응할 수 있는 내용과 체계를 갖추고 있지 못했습니다. 그나마 각 州法의 부족분을 채워주었던 것이 ‘Restatement’이었습니다[주로 신탁법 제2차 리스테이트먼트(1959)와 신탁법 제3차 리스테이트먼트(1990)]. 그러나 이들 리스테이트먼트도 한계점을 드러냈습니다. 제2차 리스테이트먼트는 너무 오래전에 채택된 것이어서 거래현실과 부합하지 않는 것이 많았고, 제3차 리스테이트먼트는 수탁자의 의무에 관한 내용만을 담고 있기 때문입니다. 이와 같은 배경에서 신탁법의 현대화 내지 통일화 작업이 시작되었고, 그 작업의 결과물이 바로 2000년에 제정된 표준신탁법전(UTC: Uniform Trust Code)입니다. 표준신탁법전은 “신탁법의 여러 문제에 관하여 각 州에게 정확하고 포괄적이며 나아가 용이하게 접근할 수 있는 지침을 제공하는 것”을 목표로 구상되었습니다. 표준신탁법전은 기존의 많은 주의 신탁법을 기초로 하여 만들어졌는데, 특히 캘리포니아 신탁법의 영향이 가장 큰 것으로 알려지고 있습니다. 이 책은 표준신탁법전의 내용을 중심으로 미국 신탁법을 설명한 것입니다.   
  原本은 여러 학자가 분야를 나누어 집필한 것을 종합한 형식으로 되어있습니다. 분야별 집필자는 다음과 같습니다.

  大塚正民(오오츠카 마사타미, 辯護士, 제2장)
  樋口範雄(히구치 노리오, 東京大學 교수, 제1·7·9장)
  沖野眞已(오키노 마사미, 學習院大學 교수, 제5장)
  織田有基子(오다 유키코, 北海學院大學 교수, 제3장)
  角紀代惠(카도 키요에, 立敎大學 교수, 제8장)
  神谷高保(카미야 타카야스, 法政大學 교수, 제6장)
  神作裕之(칸사쿠 히로유키, 學習院大學 교수, 제10장)
  久保野惠美子(쿠보노 에미코, 東北大學 교수, 제4장).

  여러 학자가 집필을 한 것이다 보니 문장의 스타일이라든가 서술방식 및 참고문헌의 인용방식 등이 각 장에 따라 상당한 차이를 보입니다. 번역을 하는 과정에서 이런 것들을 다듬어보고자 하는 생각이 들기도 하였으나, 이것은 번역의 한계를 넘는 것으로 판단하여 자제하기로 하였습니다. 그러나 아주 특별한 경우에는 原著者의 의도를 크게 벗어나지 않는 한도에서 약간 수정을 가한 곳도 있습니다.
  이 책의 사용방법에 대하여 간단히 말씀드리겠습니다. 첫째, 독자들의 편의를 위하여 각 문단의 맨 앞에 아라비아 숫자로 된 문단번호(PN: Paragraph Number)를 표시하였습니다. 둘째, 미국의 법률용어는 가능하면 우리말로 번역하였습니다. 그러나 번역을 하게 되면 너무 어색하게 되는 경우에는 원어를 그대로 사용하였습니다. 셋째, 미국의 법률용어를 우리말로 번역을 한 경우라 하더라도 번역어 뒤에 괄호를 달아 원어를 표시하였습니다. x머 리 말  xi넷째, 책의 말미에 부록을 두어 표준신탁법전(UTC)과 유럽신탁법원칙(Principles of European Trust Law)을 對譯의 형식으로 실었습니다. 특히 표준신탁법전은 원본의 부록에도 있는 것이지만 유럽신탁법원칙은 저희들이 추가한 것입니다. 그리고 표준신탁법전에 대한 번역에 있어서는 일본어 번역이 만족스럽지 못하다는 판단 아래 일본어 번역과 상관없이 원문을 직접 번역하는 한편, 2003년 개정부분까지 포함시켰습니다.
  세상에는 여러 산업이 있습니다. 그런데 그 중에서 가장 지식집약적이면서 부가가치가 큰 것은 금융산업이 아닐까 생각합니다. 금융산업 분야에서 세계 제1위는 미국입니다. 그러면 제2위는 누구일까요? 제2위는 아직 분명하지 않다고 생각합니다. 오늘 대한민국에게도 금융산업에 관한 넓은 가능성이 열려 있습니다. 이 책이 우리나라의 금융 발전에 약간의 기여라도 할 수 있다면 그것은 저희들에게 큰 영광이 될 것입니다.
   


2004년 12월 13일

고려대학교 법과대학 연구실에서
역자 명순구 교수와 오영걸 드림

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